برای اینکه زن و مرد دادخواست طلاقی را به دادگاه تقدیم نمایند حتماً باید مدرکی را تحت عنوان اثبات زوجیت به‌صورت قانونی به دادگاه بدهند. بنابراین، زن یا مردی که مدعی رابطه زوجیت هستند، باید ادعای خود را به مدد دلایل محکم به اثبات برسانند. رویه عملی دادگاه‌های ما به‌تبع از فقه شیعه درجایی که عقدی مورد تعارض قرارگرفته باشد، این است که اول سراغ اثبات اصل عقد می‌روند و درصورتی‌که اصل عقد ثابت شد، از مدعی وجود شرط، دلیل مطالبه می‌کنند. شکی نیست که اقرار مهم‌ترین دلیل اثبات در حقوق ما محسوب شده است و در اثبات زوجیت نیز می‌تواند دلیل متقن و یا محکم‌ترین دلیل به‌حساب آید. بنابراین اگر اقرار با شرایط صحت آنکه در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی مذکور است واقع شود، و حکم دادگاه مبتنی بر آن باشد چنین حکمی قابل‌تجدید نظرخواهی و یا فرجام‌خواهی هم نخواهد بود. اما امروزه با وضع قوانین و مجازات عدم ثبت که برای سردفتر و عاقد برای اثبات زوجیت سند رسمی یا غیررسمی وجود دارد‌ ممکن است زوجین در بدو رابطه زناشویی مبادرت به تنظیم سند کتبی نموده باشند که در قالب سند عادی یا سند رسمی بوده باشد شکی نیست .چنانچه سند رسمی‌ای برای زوجیت در قالب قباله نکاحیه تنظیم‌شده باشد سند مزبور چنانچه موردادعای جعل قرار نگیرد، دلیل مهم برای اثبات رابطه زوجیت است این دلیل بنا به اقتضائات جامعه مدرن امروزی، مهم‌ترین دلیل نیز شناخته می‌شود هرچند ازنظر فقهی دلیل اهمیت سند کتبی به جهت صحت انتساب آن به صادرکننده (مقر) است، دارد. (پورجوادی۱۳۸۰ ۳۰۳).

بند دوم: وجود عوض

البته هرچند که طلاق توافقی دقیقاً به‌مانند خلع و مبارات نیست ولی تا حدودی می‌توان به آان شبیه دانست و تا حدودی باید از قوانین این نوع طلاق بهره ببریم .دادن مالی از سوی زن به مرد در مقابل انجام طلاق، تا وی را از زوجیت رها سازد؛ به‌گونه‌ای که (زوج) در زمان عده حق رجوع نداشته باشد. به مالی که زوجه می‌بخشد اصطلاحاً فداء یا فدیه می‌گویند و می‌تواند عین، دین یا منفعت باشد و در خصوص مقدار آن نیز ضابطه مشخص نیست و به نحوه توافق طرفین بستگی دارد که در این صورت ممکن است همان مهریه و یا غیر آن و یا مالی به ارزش کمتر و یا بیشتر از مقدار مهریه باشد. همچنین نفقه که در ذمه شوهر است و یا اجرت شیر دادن فرزند در مدت معین می‌تواند فدیه قرار گیرد. امام خمینی (ره) در این باره می‌فرمایند: «در تحقق خلع، بذل فدیه به‌عنوان عوض طلاق شرط است و فدیه به هر چیزی که مالیت دارد از عین یا دین یا منفعت باشد- کم یا زیاد- اگرچه بر مهر مسما زیادتر باشد، جایز است؛ پس اگر عین حاضری باشد مشاهده‌ی آن کفایت می‌کند و اگر کلی در ذمه یا غایب باشد باید جنس و وصف و مقدار آن را ذکر نماید بلکه بعید نیست که امر در آن از این هم وسیع‌تر باشد. پس فدیه به آنچه به علم برمی‌گردد صحیح است کما اینکه اگر آنچه را که در صندوق است بذل نماید با علم به اینکه مالیّت دارد و فدیه به آنچه در ذمه‌ی شوهر از مهر می‌باشد صحیح است اگرچه فعلاً هر دو آن را ندانند بلکه در مثل آن اگرچه بعداً هم ندانند بنا بر اقوی صحیح است. و صحیح است که شیر دادن فرزندش را فدیه قرار دهد، لیکن مشروط است که مدتش را معین کنند و بعید نیست که بمانند تا آمدن حجاج و رسیدن میوه، صحیح باشد. و اگر کلی در ذمه‌ی زن قرار داده‌شده جایز است که آن را حال و با مدّت با تعیین اجل ـ ولو به‌مثل آنچه ذکر شد ـ قرار دهد.» (امام خمینی. ۱۳۶۴ ۳۳۵۱) در قانون مدنی ایران نیز طلاق خلع به همین نحو تعریف‌شده است. ماده ۱۱۴۶ ق.م مقرر می‌دارد:طلاق خلع آن است که زن به‌واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد. بند سوم: منجز بودن صیغه طلاق باید منجز باشد‌، تعلیق بر شرط یا صفت غیر معلوم مبطل است .چنانچه در ماده ۱۱۳۵ آمده: «طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به‌شرط باطل است.» منظور از شرط امری است، که در آینده ممکن الوقوع باشد‌، حال اگر طلاق به چنین شرطی معلق گردد باطل است. مثلاً گفته شود انت طالق ان جاء احمد…و منظور از صفت هم امری است‌ که در وقت طلاق وجود ندارد‌، ولکن در آینده قطعی الوقوع است، مثل طلوع خورشید یا طلاق به امر محقق الحصول یا قطعی التحقق یعنی امری که وقوع آن فعلاً یا در آینده مسلم باشد .این تعلیق موجب اخلال در صحت ایقاع طلاق نیست . برای مثال اگر شوهر به زوجه‌ی خود بگوید تو را طلاق دادم اگر پاک‌شده باشی یا تو را طلاق دادم اگر عقیم باشی و پاک بودن و عقیم بودن زوجه مسلم باشد این طلاق صحیح است در این موارد تعلیق بر شرط اشکالی به ایقاع طلاق وارد نمی‌کند علت عدم امکان تعلیق در طلاق و نکاح این است که زن نباید در رابطه‌ی زناشویی خود کالمعلقه باشد هر امری که موجب گردد رابطه‌ی زناشویی در یک وضعیت نامعلوم‌ قرار گیرد چه از ناحیه‌ی شرط فسخ یا شرط تعلیقی هم موجب بطلان شرط و هم طلاق و نکاح می‌گردد .(دیانی۱۳۸۷ ۲۳۱)

گفتار دوم: شرایط شکلی

طلاق نیز مانند سایر اعمال حقوقی شرایطی دارد.‌ یکی از اعمال حقوقی که در حقوق ما تشریفاتی می‌باشد ایقاع طلاق است. طلاق هم ازنظر بیان لفظی و انشاء به لفظ خاص و وجود دو شاهد عادل تشریفاتی است.

بند اول: داوری

وقتی اگر زوجین اختلافات خود را با حسن تفاهم و گذشت بین خود نتوانند حل کنند و احتیاج به وساطت مصلحی پیدا کردند اسلام اصل داوری را برای رفع اختلاف نه‌تنها جایز بلکه گاهی لازم دانسته است. آری اسلام درجایی که اختلاف بین زن و شوهر به اوج خود رسد و بیم انحلال خانواده و ازهم‌پاشیدگی آن در میان باشد و طرفین با یکدنده گی و عصبانیت و لجاجت تمام‌، محیط خانواده را به جهنمی سوزان تبدیل کرده بطوریکه هر آن ممکن است عواقب وخیمی را ببار آورد‌، تشکیل دادگاه خانوادگی را برای رسیدگی به اختلافات‌، امری ضروری می‌داند به‌این‌ترتیب که یک فرد صالح و دلسوز از میان خانواده مرد، و شخص دیگری از میان خانواده زن‌، به‌عنوان نماینده معین می‌شوند.وظیفه اصلی این دادگاه این است که باکمال بی‌طرفی و نهایت دلسوزی منتهای کوشش خود را در رفع اختلاف بین زن و شوهربه کاربرد، و اگر بعد از بررسی کامل تشخیص دادند که صلاح طرفین در جدائی و انحلال است آن‌ها را از یکدیگر جدا می‌کنند و چنانچه مصلحت را در ادامه زندگی زناشویی دانستند طرفین را به آن تشویق و ترغیب بلکه الزام می‌نمایند.ناگفته پیداست که در میان خانواده زن و شوهر هرکدام که صلاحیت حکمیت را بیشتر دارا باشند بر دیگران مقدم است. قرآن کریم در تشریع این قانون در سوره نساء آیه ۳۵ چنین می‌فرماید: « و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها‌، ان یریدا اصلاحا یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیرا » یعنی « اگر بیم آن دارید که بین زن و شوهر جدائی و شکاف بیفتد یک نفر داور (‌صلاحیت‌دار) از خانواده مرد و شخص دیگری از خاندان زن برانگیزید‌، اگر داوران قصد اصلاح داشته باشند خداوند میان آن دو توافق به وجود می‌آورد‌، خداوند دانا و مطلع است. این آیه شریفه اولاً :به‌وضوح دلالت دارد که اسلام حتی در اوج اختلاف که هیچ‌یک از طرفین به اختیار خود حاضر به سازش نیست در فکر خانواده بوده و می‌خواهد به‌توسط داورانی از انحلال آن جلوگیری به عمل آورد.و ثانیا: علت اینکه داوران باید از خانواده طرفین باشند این است که آن‌ها به لحاظ  ملاحظه خویشاوندی با زن و شوهر‌، احساس مسئولیت بیشتری می‌کنند و مصلحت خویش را در مصلحت آنان دیده و در حقیقت یک نوع پیوند و هم‌بستگی خاصی در این مورداحساس می‌نمایند و درنتیجه سعی می‌کنند از گسترش اختلاف جلوگیری به عمل‌آورند و علاوه بر این‌، داوران می‌توانند به ملاحظه پیوند خانوادگی عملی را که بسود حال یا آینده زن و شوهرها است به آنان بقبولانند ازاین‌رو است که در روایات معتبر وارد است که داوران از زن و شوهر اختیاراتی بخواهند و مطابق آن حق داشته باشند بعد از رسیدگی‌، حکم به جدائی و یا به ادامه زناشویی بکنند و آنان نیز ملزم به قبول آن باشند. زمانی‌، این مصلحت‌اندیشی داوران نافذاست که هر دو اتفاق در مفارقه و یا ادامه زندگی زناشویی را داشته باشند‌، وگرنه در صورت اختلاف‌نظر بین داوران به‌این‌ترتیب که یک داور بعد از بررسی‌، عقیده به جدائی داشته باشد و دیگری‌، حکم به سازش و آشتی و ادامه حیات زناشویی بدهد حکم آنان در این صورت نافذ نبوده قابل عمل نیست. چنانکه کسی از امام صادق «ع» سؤال می‌کند : « چه نظری دارید در موردی که یکی از داوران عقیده به جدائی بین آن دو دارد و دیگری عقیده به ادامه زندگی مشترک ؟» امام در پاسخ فرمود : «جدائی حاصل نمی‌شود مگر درصورتی‌که که هر دو داور در آن اتفاق‌نظر داشته باشند.»تردیدی وجود ندارد که در صورت اختلاف ،حکم هیچ کدام بر حکم دیگری ترجیح ندارد که برای حل این مشکل دو راهکار وجود دارد الف)حاکم دو نفر دیگر را به عنوان حکم بر می کزیند ب)فرد سومی را به دو داور اضافه نماید (هدایت نیا ۲۱۶.۱۳۸۷). در ماده ی ۲۸ قانون حمایت خانواده ی جدید ۱۳۹۱پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری ،هر یک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متاهل خود را که حداقل سی سال داشته وآشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند تبصره ی ۲ همین ماده در صورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری،هر یک از زوجین می توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه،خود یا به درخواست هر یک از طرفین به تعیین داور مبادرت می کند. پس همانطور که در این ماده هم دیده می شود باید داور به شرایط فرد مورد داوری اشراف داشته باشد و بتواند تا حد ممکن اصلاح بین زن و شوهر نماید و در صورت بیم از ادامه ی زندگی به جدایی آنها رای دهند. یک نمونه رویه قضایی که با توجه به اظهارات طرفین و اظهارنظر داور و سوء رفتار زوج و احراز عسر و حرج زوجه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌گردد. مرجع رسیدگی:شعبه‌ی ۲۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران تجدیدنظر خواسته :دادنامه ۲۶/۸/۸۱ صادره از شعبه سوم ورامین در خصوص تجدیدنظرخواهی خانم س به طرفیت آقای ع نسبت به دادنامه صادره از طرف رئیس شعبه سوم ورامین که در آن دعوی تجدیدنظرخواه به خواسته‌ی صدور گواهی عدم امکان سازش را مردود اعلام و دادنامه صادره محل اعتراض و تجدیدنظرخواهی واقع و به شعبه‌ی ۲۶ دادگاه تجدیدنظر تهران ارجاع گردید و اجمال تجدیدنظرخواهی زوجه این است که زوج علی‌رغم تعهدی که داده است که مانع تحصیل من در دانشگاه نشود مع‌ذلک خلاف این تعهد رفتار نموده مشارالیه از آن قبیل مردانی است که معتقد است زن باید در منزل باشد و خارج نشود و بنای به عدم فعالیت اجتماعی داشته است و انکار او به نحوی آزاردهنده و ایذایی است که‌ عقیده دارد نگاه به تلویزیون برای زن خوب نیست و مشارالیه حتی از مراجعه زن به بیمارستان جهت وضع حمل ممانعت می‌نمایند که در این خصوص هم پرونده‌ی کیفری در جریان است .هیئت قضات شعبه ۲۶‌ با برگزاری جلسات دادرسی و بعد از استماع اظهارات طرفین و با توجه به اظهارات داور طرفین و این‌که زوج در این خصوص اقرار به‌افراط کاری و تندروی خود نموده است لذا به نظر دادگاه حتی اگر زوج بنا بر ادعای خود اصلاح هم شده باشد اعمال و رفتار او انکار او اثر خود را روی زوجه گذاشته و اتصال و مواسات زوجین به نظر متعذر است و لذا سوء رفتار زوج و تخلف وی از حسن معاشرت و حسن سلوک با زوجه به استناد بند شرایط برای دادگاه محرز بوده لذا دادگاه با احراز عسر و حرج زوجه ناشی از سوء رفتار و معاشرت زوج به استناد و ملاحظه ماده‌ی ۱۱۳۰ ق م و با قبول اعتراض زوجه به استناد ماده ۳۵۸ ق آ د م دادنامه بدوی نقض و گواهی عدم امکان سازش صادر نموده و مقرر می‌دارد که زوجه با مراجعه به یکی از دفاتر ثبت طلاق بعد از قطعی شدن رأی دادگاه نسبت به مطلقه نمودن خود به طلاق خلع نوبت اول با بذل یک‌صد و بیست عدد سکه بهار آزادی و قبول بذل از جانب زوج خود را مطلقه نماید ضمناً طفل مشترک ذکور تا پایان دوسالگی در اختیار مادر خواهد بود و زوج نفقه‌اش را هرماه از قرار… پرداخت خواهد نمود و روزهای دوشنبه و چهارشنبه می‌تواند فرزندش را ببیند و در خصوص جهیزیه چون زوج حاضر به تحویل جهیزیه زوجه است لازم است زوجه آن‌ها را به زوجه مسترد نماید. (زندی ۱۰۹.۱۳۹۱) پس با توجه به شرایط فوق داوران گاهی اوقات قادر به پیوست شقاق موجود بین طرفین نمی‌شوند و نتیجتاً رأی به جدایی می‌دهند. البته در حال حاضر با روند رو به رشد طلاق توافقی نهاد داوری را بسیار صوری قرار داده‌اند به شکلی که هدف از انتخاب داور از ابتدا مشخص‌ به رأی منفی است نه اصلاح ذات البین طرفین که لازم می‌باشد قانون برای جلوگیری از این دور زدن‌ها چاره‌ای اندیشیده تا بنیان خانواده تحت احساسات زودگذر به خطر نیفتد. نمونه آن در رأی زیر با توجه به اصرار زوجه بر طلاق و قبول زوج و عدم تأثیر مساعی دادگاه و حکمین بر سازش طرفین دادگاه حکم عدم سازش صادر می‌کند. مرجع رسیدگی :شعبه‌ی ۸ دادگاه عمومی شهرستان ری خواسته: طلاق توافقی در خصوص تقاضای طلاق توافقی زوجین عقدنامه شماره…….در دفتر ازدواج یک شهرری به نام شمسی..و امیر…..نظر به اصرار زوجه بر طلاق و قبول زوج و عدم تأثیر مساعی دادگاه و حکمین بر سازش طرفین و اینکه زوجین این‌گونه حل‌وفصل نموده‌اند که زوجه تمامی مهریه فی القباله را بذل نموده و زوج بذل را قبول کرده است و زوجه و زوج اظهار و اقرار دارند که زوجه باکره است و نصف مهریه منظور نظر بذل زوجه بوده است و راجع به جهیزیه و سایر حقوق مالی زوجه هیچ مطالبه‌ای ندارد و تمامی حقوق خود را بخشیده است و جهیزیه را تحویل گرفته است و زوج طی شرط ضمن عقد وکالت بلاعزل با حق توکیل داد تا زوجه خود را دریکی از محاضر رسمی مطلقه به طلاق خلع نماید و لذا دادگاه در اجرای ماده ۱۱۴۴ و ۱۱۴۶ ق م گواهی عدم امکان سازش صادر و زوجه می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با بذل تمامی مهریه و قبول بذل به وکالت از زوج و با استفاده از وکالت مأخوذه خود را به طلاق خلع مطلقه سازد و آن را به ثبت برساند و کلیه محاضر رسمی مجاز به ثبت و اجرای صیغه‌ی طلاق خلع با رعایت کامل شرایط قانونی آن هستند و اعتبار این حکم سه ماه است رأی حضوری و ظرف بیست روز قابل‌اعتراض در تجدیدنظر استان است.(زندی ۵.۱۳۹۱). در این مورد مشاهده می‌شود که خود دادگاه هم به دلیل مشغله‌ی زیاد کاری فقط در قالب قوانین خشک و یک سری بروکراسی اداری انجام‌وظیفه می‌کنند و به نظر می‌رسد زمان آن را ندارند که توصیه و یا مساعی داده باشند و در اینجاست که خلع حضور مشاور قبل از طلاق توافقی بالاجبار لازم می‌شود تا شاید کمی از سیر صعودی این نوع طلاق را بکاهد.

بند دوم: صیغه‌ی طلاق

صیغه طلاق یعنی بکار بردن کلمه‌ی که دلالت بر طلاق و رهایی نماید. یکی از شرایطی که در طلاق لازم شمرده‌شده است وجود صیغه خاص در طلاق است که درصورتی‌که نبودن آن جدایی و مفارقت حاصل نمی‌شود. چنانچه در قانون مدنی ایران ماده ۱۱۳۴ آمده « طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد»‌ در این ماده لزوم بیان لفظی مستتر است بنابراین معاطاه در طلاق راه ندارد مگر کسی که از بیان لفظی عاجز باشد شخص غیر متمکن از ادای لفظی با اشاره فهمانده‌ای منظور خود می‌تواند مبادرت به انشای صیغه طلاق نماید (دیانی.۱۳۸۷ ۲۲۹‌) و این صیغه طلاق باید از طرف شارع به دست ما رسیده باشد و «صیغه طلاق عبارت است از: انت طالق، هذه طالق، فلانه طالق، زوجتی طالق و یا آنکه هر عبارت و جمله‌ای که تعیین‌کننده زوجه بوده و قبل از کلمه طالق ذکر گردد. در این‌که آیا صیغه طلاق لزوماً بایستی به زبان عربی باشد یا خیر در فقه موضوع اختلافی است نظر مشهور در فقه این است که در صورت قدرت بر زبان عربی‌، طلاق به غیرعربی واقع نمی‌شود زیرا آنچه در قرآن کریم و در لسان اهل شرع تکرار شده همان لفظ عربی است‌ اگر شوهر حاضر به اجرا مفاد حکم نگردد دادگاه طلاق را به‌وسیله نماینده‌ی قضایی او واقع می‌سازد نماینده‌ای را مأمور می‌کند تا از جانب شوهر در محضر طلاق حاضر شود و صیغه‌ی طلاق را بگوید (کاتوزیان ۱۳۸۹.م۱۱۳۸) پس صیغه‌ی طلاق حتماً باید گفته شود طلاق نیابت بردار است و لذا می‌توان برای امر طلاق به دیگری وکالت داد به‌خصوص برای شخص لال بهترین شیوه‌ی ایقاع طلاق از طریق وکیل است هرچند برای لال این شیوه تنها طریق اعلام اراده نیست چنانچه در بحث ازدواج گذشت وی می‌تواند از طریق اشاره نیز مبادرت به طلاق زن خود نماید. (انصاری. ۱۴۲۰ ۱۵۷‌) به‌هرحال ایقاع صیغه‌ی طلاق قایم به شخص مطلق نیست در این رابطه ماده ۱۱۳۸ق م مقرر می‌دارد ممکن است صیغه طلاق را توسط وکیل اجرا نمود این امکان از ماده ۱۱۱۹ ق م نیز استنباط می‌شود که موارد وکالت زوج به زوجه را برای امر طلاق برشمرده است‌ ازآنجایی‌که طلاق صیغه‌ی خاص لازم دارد وفق ماده‌ی ۲۳۶ ق م نمی‌توان نتیجه طلاق را که همان جدایی زوجین باشد ضمن عقد دیگری به‌صورت شرط نتیجه محقق نمود. بنابراین اگر زن دوم مردی در عقد خود بر شوهر شرط کند که زوجه اولش مطلقه باشد چنین شرطی صحیح نیست بدیهی است درج شرط مزبور به‌صورت شرط فعل ایراد ندارد. یکی از تفاوت‌هایی که بین شیعه و سنی در امر طلاق وجود دارد مسئله سه‌طلاقه کردن زن به یک صیغه‌ی انشایی است اهل سنت قائل‌اند می‌توان زن را با یک صیغه سه بار طلاق داد و آثار طلاق بائن را بر آن بار نمود اما شیعه معتقد است که پیش از رجوع در هر طلاق چنین کاری ممکن نیست. به‌هرحال سه طلاق متوالی فرصتی را به دست می‌دهد که زوج در یک تصمیم آنی نتواند برای همیشه امکان ازدواج با آن زن را از خود سلب کند (دیانی۱۳۸۷  ۲۳۰)

بند سوم : شهود عادل

حضور دو شاهد عادل مرد در مجلس طلاق یعنی شاهد گرفتن بر ایقاع‌ طلاق. در ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی ایران آمده: «طلاق باید با صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.» که این شرط را فقهای شیعه از آیه دوم سوره طلاق استنباط کرده‌اند، و خداوند می‌فرماید:«واشهدوا ذواعَدلِ مِنکم واقیموا الشّهاده لله.» و از این آیه استفاده می‌شود که در هنگام اجرای صیغه طلاق دو نفر مرد عادل آن را هم‌زمان و باهم استماع نماید و در غیر این صورت طلاق باطل خواهد بود شهودی که در مورد طلاق گواهی می‌دهند باید اولاً : مرد باشند لذا شهادت زن پذیرفته نیست و ثانیاً :باهم بشنوند و ثالثاً: عادل باشند. بهترین طریق اثبات واقعه‌ی طلاق نیز وجود همین دو شاهد مرد است (ماده ۲۳۰ آد م) که‌ قانونگذار در هنگام ایقاع حضور آن‌ها را لازم دانسته است. اما در مورد اینکه شهود باید زوجین را بشناسند قانونگذار حکمی ندارد ولی در شرع بعضاً به این شرط اشاره‌شده است. عدالت یک ملکه‌ی نفسانی است که تعریفی از آن در قانون مدنی وجود ندارد ازاین‌رو با مراجعه به فقه باید کسی که مرتکب کبائر نمی‌شود و اصرار بر صغائر از گناهان را ندارد و کار خلافشان نیز انجام نمی‌دهد عادل دانست ولی ازآنجاکه عدالت وفق تبصره‌ی ۱ماده ۱۳۱۳ق م باید احراز شود اگر دو نفر به حسن ظاهر کسی گواهی دادند شهدت چنین کسی درست است بعدازاینکه حسن ظاهر تعبدا کاشف از عدالت باشد اما به نظر می‌رسد احراز برخی دیگر از شرایط شاهد که در مورد شاهد محاکمه آمده است لزومی نداشته باشد علت حضور دو شاهد عادل در هنگام طلاق و نبودن چنین الزامی برای ازدواج این است که حضور عدلین در هنگام طلاق بعضاً موجب تأخیر و یا دقت بیشتر در امر طلاق خواهد بود و شاید این امر موجب انصراف مرد از طلاق دادن شود ولی در ازدواج طبق فقه شیعه سهادت لازم نیست اما در فقه اهل سنت در نکاح هم شهود لازم می‌باشد (دیانی۱۳۸۷ ۲۲۹)

گفتار سوم: شرایط عوض

فدیه در اصطلاح فقهی اسم از فداء به معنای بدل که به‌واسطه آن، انسان از امر مکروه رهایی می‌یابد و عوض از خون بوده که در اسلام با گرفتن فدا، از قتل برخی از اسیران جنگی منصرف می‌شدند. فدیه، برای حفظ انسان از گرفتاری و ناگواری به‌وسیله چیزی به نام عوض بوده است؛ چراکه این کار برای این انجام می‌شود تا عوض کاری باشد که می‌بایست در اصل انجام پذیرد ولی شخص با دادن عوض خود را از اصل انجام عمل و یا آثار و تبعات و مشکلات آن در امان قرار می‌دهد. خلع و مبارات به‌عنوان یک‌نهاد خاص حقوقی دارای ویژگی‌های به شرح زیر است: ۱_موجود بودن آنان که خلع و مبارات را نوعی معاوضه می‌دانند موجودیت را از شرایط معاوضه تلقی می‌کنند و فقدان آن را موجب بطلان می‌دانند. مثلاً حمل حیوان که هنوز به وجود نمی‌آید صحیح نیست چون جنین عرفا وجود ندارد موجود بودن عوض شرط صحت خلع است (نجفی. ۱۳۹۷‌ ۲۳۰) ۲_مالیت داشتن از دیگر شرایط مربوط به خلع است. بر این اساس اگر زوجه را به چیزی که مالیت ندارد مانند شراب به خلع دهنده باطل است. ۳_قابلیت تسلیم یکی دیگر از شرایط عوض آن است که قابلیت تسلیم داشته باشد و تلف فدیه قبل از قبض توسط مرد باعث بطلان طلاق می‌شود اما مشهور فقهای امامیه ازآنجایی‌که طلاق خلع و مبارات مبتنی بر تسامح می‌دانند طلاق را باطل نمی‌دانند (امامی. ۱۳۹۱ ۵۵) ۴_معلوم و معین بودن و مشخص بودن و در پایان سالم بودن یعنی هرگاه کشف گردد که آنچه از سوی زن عوض داده‌شده معیوب است زوج مختار است بین رد و اخذ قیمت یا قبول و اخذ ارش.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

1. پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
2. پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
3. پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
4. پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
5. پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
6. پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
7. پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
8. دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
9. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
10. دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه
11. پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس
12. پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران
13. پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران
14. پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران
15. پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی
16. پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح
17. پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران
18. دانلود پایان نامه رشته حقوق : اعتبار رشد در نکاح و طلاق در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی با مذاهب اسلامی
19. کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان شروط ضمن عقد نکاح
20. دانلود پایان نامه : اثر حکم موت فرضی بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر
21. دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل رویه قضایی در شرط ضمن عقد نکاح
22. دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
23. دانلود پایان نامه ارشد : وضعیت حقوقی کودکان خارج از نکاح
24. پایان نامه تبیین وضعیت ازدواج سرپرست با فرزند خوانده در حقوق ایران و فقه امامیه
25. پایان نامه بررسی آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق
26. پایان نامه بررسی ازدواج سرپرست با فرزند خوانده
27. پایان نامه ارشد حقوق درباره:اذن ولی در ازدواج باکره
28. پایان نامه حقوق با موضوع:بررسی ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری ایران
29. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
30. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:بررسی ثبت اسناد ازدواج در مورد اتباع خارجی در حقوق ایران و حقوق بین الملل
31. پایان نامه ازدواج مجدّد در حقوق ایران و مصر
32. پایان نامه کارشناسی ارشد:آثار حقوقی ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با اتباع خارجی بر فرزندان آنان
33. پایان نامه حقوق : تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی
34. دانلود پایان نامه حقوق : بررسی ازدواج موقت بلند مدت
35. پایان نامه حقوق : ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده
36. پایان نامه حقوق: بررسی فقهی و حقوقی ازدواج جهانگردان در ایران
37. پایان نامه حقوق: بررسی ازدواجهای تحمیلی و آثار آن در فقه امامیه و حقوق ایران
38. پایان نامه حقوق و فقه :ازدواج مجدداز دیدگاه فقه ورویکرد فمنیستی
39. پایان نامه حقوق : مطالعه تطبیقی ازدواج با غیرمسلمان در فقه اسلامی
40. پایان نامه رشته فقه و حقوق اسلامی : مطالعه تطبیقی ازدواج محجورین در فقه اسلامی و حقوق ایران
41. کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان بررسی خسارات مادی و معنوی ازدواج ناشی از تدلیس زوجین در حقوق

بند اول: رکن قانونی نظر به اینکه در ماده ۲۸ قانون ثبت که قبلا از آن سخن به میان آمد تصریح شده است که مرتکبین­ جرم یاد شده به مجازات خیانت در امانت و خائنین در امانت محکوم می‏شوند باید اذعان­ داشت که ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی راجع به جرم خیانت در امانت به معنی اعم می‏باشد­- با ماده ۲۸ مارالبیان مجتمعاً رکن قانونی جرم ثبتی «اسناد و املاک» مبحوث ‏عنه را تشکیل می‏دهند. بند دوم: رکن مادی رکن مادی جرم مندرج در ماده ۲۸ قانون ثبت از دو جزء تشکیل شده است: الف) فعل منفی (ترک فعل) رکن مادی اکثر جرائم را فعل مثبت مادی تشکیل می‏دهد. به تعبیر دیگر غالب جرائم با انجام یک سری اعمال مثبت مادی محقق می‏گردند. این موضوع به خصوص در مورد جرائم علیه اموال و مالکیت و به ویژه در جرم خیانت در امانت صادق است. به طوری که صور خاصه رکن مادی جرم اخیر الذکر که عبارت از استعمال، تصاحب، تلف و مفقود کردن است، همگی اعمال مادی مثبت فیزیکی‏اند. اما علی رغم همه این مسائل و پیش بینی مجازات جرم خیانت در امانت برای مرتکبین جرم موضوع ماده ۲۸ قانون ثبت، فعل منفی و به تعبیر حقوقی دیگر، ترک فعل یکی از اجزای اساسی رکن مادی جرم یاد شده را تشکیل می‏دهد[۱]. این ترک فعل (فعل منفی) در قالب ندادن عرض حال اعتراض بر ثبت یا حقوق ارتفاقی و یا تعقیب ننمودن دعاوی مطروحه در این موارد، توسط متولی­ یا نماینده اوقاف یا ناظر یا موقوف علیهم در مورد املاک وقف یا متصدی حبس و محبوس­ لهم در مورد املاک حبس یا وصی یا ناظر ثلث در مورد املاک ثلث باقی متجلی می‏گردد. توضیح، آن که همان طور که گفته شد قانون ثبت و آیین نامه اجرایی آن برای ثبت املاک وقف، حبس و ثلث باقی و همچنین اعتراض بر ثبت در مورد چنین املاکی و همچنین راجع به ثبت حقوق ارتفاقی و اعتراض بر ثبت حقوق ارتفاقی املاک مسبوق الاشاره ترتیبات خاصه قانونی را پیش بینی نموده است که انجام آن به عهده افراد ذی صلاح تعیین شده توسط قانونگذار، یعنی متولی یا نماینده اوقاف یا ناظر یا موقوفٌ علیهم در مورد املاک وقف، متصدی حبس یا محبوس لهم در مورد املاک حبس و وصی یا ناظر در مورد املاک ثلث باقی می‏باشد. حال چنانچه اینان به وظایف قانونی خود مندرج در ماده ۲۷ قانون ثبت و آیین نامه اجرایی آن عمل نکنند و در این خصوص ترک فعل نمایند با جمع دیگر شرایط مقرره قانونی مرتکب جرم مندرج در ماده ۲۸ قانون ثبت شده‏اند. ب: تبانی دومین جزء رکن مادی جرم مندرج در ماده ۲۸ قانون ثبت، تبانی است. به ­تعبیر دیگر، برای اینکه رکن مادی جرم مذکور تکمیل گردد، باید ترک فعل امانت داران املاک وقف، حبس و ثلث باقی با تبانی با متقاضیان ثبت املاک مذکور صورت گرفته باشد. به تعبیری جامعتر «برای اینکه جرم خیانت در امانت در این خصوص تحقق یابد لازم است که عمل با تبانی قبلی صورت گرفته باشد[۲].» تبانی که در لغت به معنی «با یکدیگر قراری نهادن، نهانی پیمان بستن[۳]» است، اساس و پایه‏اش نفس «توافق» می‏باشد که الزاماً و لابد باید وجود آن اثبات گردد. فایده عملی اثبات تبانی متولی یا نماینده اوقاف یا ناظر یا موقوفٌ علیهم در مورد املاک وقف یا متصدی حبس و محبوس لهم در مورد املاک حبس یا وصی یا ناظر در مورد املاک ثلث باقی با متقاضیان ثبت، این است که در صورت اثبات چنین امری، مجرمیت افراد و اشخاص یاد شده مسلم و یقینی فرض می‏شود و خیانت در امانت آنها در املاک مورد امانت مسجل و هویدا تلقی می‏گردد. توضیح آن که اشخاص یاد شده امین املاک وقف، حبس و ثلث باقی محسوب می‏شوند و امین، مطابق قوانین و مقررات موضوعه مملکتی باید نهایت سعی و تلاش خود را در حفظ و حراست از املاک مورد امانت بنماید. حال چنانچه اشخاص مذکور خیانت را بر امانت ترجیح دهند و با تبانی با متقاضیان ثبت به تکالیف و وظایف قانونی خود که در این جا دادن عرض حال اعتراض بر ثبت و حقوق ارتفاقی و تعقیب دعاوی مطروحه در این خصوص است، عمل ننمایند، مطابق ماده ۲۸ قانون ثبت مجرم محسوب گردیده و به مجازات جرم خیانت در امانت و خائنین در امانت محکوم می‏شوند. نکته بسیار مهمی که در خصوص تبانی در جرم مندرج در ماده ۲۸ قانون ثبت باید یادآوری نمود این است که در تبانی، توافق حداقل دو نفر برای ارتکاب جرم ضروری است و معمولاً تمام کسانی که در جرمی با هم تبانی نموده باشند با در نظر گرفتن سایر شرایط و ضوابط قانونی به مجازات می‏رسند اما در مانحن فیه ما ملاحظه می‏کنیم که قانونگذار متقاضیان ثبت را مجرم قلمداد ننموده و صرفاً نماینده اوقاف یا ناظر یا متولی یا موقوف علیهم در مورد املاک وقف و متصدی حبس و محبوس لهم در مورد املاک حبس و وصی یا ناظر در مورد املاک ثلث باقی را مجرم محسوب کرده است. البته این احتمال وجود دارد که متقاضیان ثبت موضوع ماده ۲۸ قانون ثبت تحت عناوین جزایی دیگر مورد تعقیب قرار گیرند. بند سوم: رکن معنوی این جرم جرمی عمدی است که نیاز به سوء نیت دارد. برای تحقق جرم موضوع ماده ۲۸ قانون ثبت، قصد مجرمانه و سوءنیت عام مرتکب یا مرتکبین برای تحقق آن کفایت می‌کند. به تعبیر دیگر مرتکب این جرم یعنی متولی وغیره باید بداند که تبانیش با متقاضی یا متقاضیان ثبت و نتیجتاً ندادن عرض حال اعتراض بر ثبت وحقوق ارتفاقی و تعقیب ننمودن دعاوی مطروحه در مورد املاک یا شده، خلاف قانون وجرم محسوب می‌گردد[۴] . در پایان این نکته را باید اضافه کرد که جرم موصوف از جرائم عمومی وغیر قابل گذشت است. [۱] - محمد، زارعی، همان منبع، ص.۴۲ [۲] - هوشنگ، شامبیاتی، حقوق کیفری اختصاصی، جلد دوم، انتشارات ژوبین، چاپ اول، ۱۳۷۵، ص.۱۴۸ [۳] - محمد، معین، فرهنگ فارسی (یک جلدی کامل)، انتشارات ساحل، چاپ سوم، ۱۳۸۴، ص.۳۱۰ [۴] - احسان اله، پیر داده، همان منبع، ص.۹۰

� درباره جرایم ثبتی (حقوق ثبت)

 (فایل کاملشان موجود است )

پایان نامه حقوق گرایش جزا و جرم شناسی: تعیین عوامل وقوع جرائم و جعل اسناد ثبتی و ثبت شرکتها در شهرستان ایلام و راه های پیشگیری از آن در سال ۹۴ ۱۳۹۳