رازداری بانکی یا نهانکاری بانکی در دنیای بانکداری و جریانات مالی پدیده ای وجود دارد که در ادبیات طرفداران آن، رازداری و محرمانگی بانکی و مالی و از سوی منتقدان با عنوان نهانکاری مالی نامیده می شود. در نظر است در این فصل شقوق و جلوه های متنوع نهانکاری که در قالب حمایت تقنینی، ساختارها و تاسیسات ویژه حقوقی و کارشکنی و عدم همکاری در مبادله اطلاعات مالی میان دولت ها متبلور می شود، بررسی گردد. سپس اصل شفافیت به همراه مبانی اخلاقی و اقتصادی آن و رابطه نزدیک آن با حاکمیت قانون معرفی می شود. همچنین ضرورت رعایت توازن میان اعمال اصل شفافیت و حریم اختصاصی شهروندان و حق مالکیت تبیین می شود و راهکارها و ساز و کارهای تضمین شفافیت نیز توضیح داده می شود.

مبحث اول : نهانکاری مالی و بانکی

نهانکاری مالی و بانکی از رازداری و محرمانگی مشروع متمایز است. منتقدان نهانکاری مالی از بانک ها و موسسات مالی انتظار ندارند که اطلاعات مشتریان خود را برای عموم منتشر کنند. به همان ترتیب که بیان شد پزشکان ملزم نیستند اطلاعات و پرونده بیمار خود را با کسی در میان بگذارند و همچنین بانک ها و موسسات مالی. قلمرو نهانکاری مالی از نقطه ای شروع          می شود که بانک یا موسسه مالی از ارائه اطلاعات لازم به مقامات ذیصلاح – که به موجب قانونهای بیان شده برای دریافت اطلاعات واجد صلاحیت شناخته شده اند و در جهت اجرای قوانین جزایی و یا دریافت مالیات از مودیان متمول و سایر موارد به آن اطلاعات نیاز دارند – امتناع می ورزند. نهانکاری مالی در شقوق سه گانه ذیل قابل مشاهده است : «شق اول که شناخته شده ترین روش است، در کشورهایی چون سوئیس و اتریش و لوکزامبورگ اعمال می شود. بانکداران به مشتریان خود تعهد می سپارند که اسرار مشتریان خود را با خود به گور خواهند برد و قانون دولت متبوع این بانکداران، با ضمانت اجرای قانونی، از چنین تعهدی محافظت می کند و کسانی را که به نقض آن مبادرت ورزند به کیفر می رساند. شق دوم که روشی کمتر شناخته شده است اما از حیث پیچیدگی و موثر بودن اهمیت بیشتری دارد شامل کشورهایی است که می توان در قلمرو آن ها اقدام به تشکیل سازمان های حقوقی از قبیل تراست یا شرکت یا بنیادهای تجاری نمود که مالکیت و اهداف و کارکرد آن ها مخفی می ماند و قابل دسترسی نیست. کشف و افشای نهانکاری که با به کار گرفتن این روش صورت می گیرد به مراتب دشوارتر از نهانکاری مبتنی بر روش نخست است. ایالات نوادا، دلاور و وایومینگ در ایالات متحده آمریکا با مجاز شمردن تاسیس سازمان هایی از این دست، امکانات نهانکاری نفوذ ناپذیری را فراهم می سازند که مالک یا منتفع واقعی پشت مقامات اسمی که در واقع وکلاء و نمایندگان حرفه ای هستند پنهان می شوند. بنابراین به فرض شناسایی مقامات اسمی اشخاص اصلی از پرده برون نمی افتند. این ساختارها قابلیت و ظرفیت نهانکاری بسیار بالایی دارند. به طوری که ثروت انباشته در تراست های جرزی[۱] «در سال ۲۰۰۹ بالغ بر ۴۰۰ میلیارد دلار تخمین زده شد.»[۲] شق سوم: نهانکاری مالی از طریق مانع تراشی دولت ها بر سر راه همکاری و مبادله اطلاعات میسر می شود. ممکن است دولت ها حتی با وجود موافقتنامه های دوجانبه و یا چند جانبه در خصوص تبادل اطلاعات مالی مشتریان خارجی بانک ها مستقر در قلمروشان، از جمع آوری و تحصیل اطلاعات مالی امتناع کنند. بدین ترتیب موافقتنامه های تبادل اطلاعات عملاً در صورتی که دولت اطلاعات لازم را گردآوری نکرده باشد بی اثر می ماند. گاهی هم دولت به رغم وجود اطلاعات ، یا از ارائه آن پرهیز می کند و یا با تراشیدن موانع دیوان سالارانه دسترسی به آن را ممتنع می سازد.»[۳]

گفتاراول : شفافیت اقتصادی

سازوکارهایی که بروز جریان های نامشروع مالی را امکانپذیر می سازند، نتیجه رابطه و همکاری متقابل میان دولت های نهانکار و وکلاء، حسابداران و بانکدارانی است که قالب ها و ساختارهای لازم را برای سهولت این امر به وجود می آورند و سپس دولت های نهانکار با استفاده از رژیم های سیاسی و حقوقی، به کارکرد آن ها کمک می کنند، و این عدم شفافیت است. بنابراین به آسانی می توان پذیرفت که میان حاکم بودن اصل شفافیت از یک سو، حجم             جریان های نامشروع مالی از سوی دیگر، رابطه معکوس برقرار است. اساس استدلال هایی که به نفع ترویج و تحکیم شفافیت ارائه شده است، ضرورت تحقق عدالت در جامعه انسانی است. ضرورت عدالت، برابری همگانی در قبال قانون را ایجاب می کند که در نتیجه آن قانون باید به یکسان در خصوص همه مردم اعمال شود. بدین ترتیب مفهوم حاکمیت قانون در جامعه مستقر می شود. البته مفاهیم متعددی برای عدالت قائل شده اند و مباحث بسیاری پیرامون آن در           حوزه های مختلف شکل گرفته است که مجال طرح آن در این پژوهش نیست و صرفاً به یکی از مفاهیم آن که در برابری همگانی در قبال قانون و اصل حاکمیت قانون متبلور می شود بسنده         می گردد. زمانی که سخن از شفافیت اقتصادی و مالی در جهت به حداقل رساندن جریان های نامشروع مالی و در جهت نزدیک شدن به حاکمیت قانون است، مقصود، بسط عدالت در فراتر از مرزهای یک دولت است. صرف نظر از چارچوب های نظری این مسئله، ترسیم نقشه جغرافیایی جریان های مالی نامشروع و تدقیق در مبادی و خط سیر و مقاصد آن نشان می دهد که زیان های ناشی از آن، منافع کل جامعه انسانی و نه شهروندان یک دولت خاص را هدف گرفته است و در واقع پدیده ای بین المللی است. حقوق بین الملل که در وجه غالب، حقوق بین الدول تلقی            می شود، برای تمشیت شفافیت مالی بسیار ضعیف و مبهم است. این در حالی است که در جامعه بشری امروز که به مفهوم دهکده جهانی هر چه نزدیک تر می شود، عدم شفافیت مالی در یک نقطه از جهان و در قلمرو یک دولت خاص، منافع شهروندان دولت های دیگر را در نقطه ای دیگر از جهان به خطر می اندازد و به تبع آن مفهوم حاکمیت قانون و عدالت را در آنجا مخدوش می سازد. به عنوان نمونه، وجود سازوکارهای نهانکاری و عدم شفافیت در کشوری مثل سوئیس باعث می شود طبقه متمول و نخبگان اقتصادی در یک کشور دیگر که مشمول قوانین مالیاتی هستند با استفاده از این سازوکارها از قید حاکمیت قانون در کشور خود بگریزند و یا مجرمانی که از راههای غیر قانونی و نامشروع اموال هنگفتی را به دست آورده اند با خیالی راحت پول های حاصل از جرائم منشاء خود را به دست بانک های آن کشور سپرده بدون اینکه رد پایی از جرائم آنان و عواید حاصل از آن برایشان باقی بماند. لذا اینجاست که اثرات سنگین عدم شفافیت های اقتصادی نشان داده می شود و نقش دولتها و قوانین در این شفافیت مشخص می گردد. البته با وجود وابستگی نزدیک میان شفافیت مالی و تحقق برابری و حاکمیت قانون و عدالت، اعمال آن تا حدی مطلوب است که معترض حق مالکیت نشود. بدین ترتیب ترسیم هر راهکاری در این خصوص جزء با در نظر داشتن تعادلی منطقی و منصفانه میان اصل شفافیت و حق مالکیت امکان موفقیت نخواهد داشت. یک سوی این تعادل ناظر بر حق خصوصی شهروندان بر اموال آن ها است و سوی دیگر آن معطوف به حق عمومی دولت برای اعمال حقوق حاکمیتی از جمله اخذ مالیات می باشد. حال که تعادل میان اصل شفافیت و حق مالکیت با شاخص حق خصوصی شهروندان و حق عمومی دولت سنجیده شد، لازم است که وجه دیگر مسئله یعنی رعایت حق مالکیت در مقابل تکلیف شهروندان به رعایت حقوق عمومی دولت نیز مورد توجه قرار گیرد. برای روشن تر و عینی تر شدن نتیجه بحث می توان گفت که پیش شرط انتظار تضمین و ضمانت حق مالکیت توسط دولت، این است که حق دولت نیز برای وصول عادلانه مالیات از شهروندان تضمین شود. بدیهی است که وصول عادلانه مالیات جز با ترویج و استقرار شفافیت مالی در سراسر جهان میسر نخواهد بود. مجدداً لازم به تاکید است که به هیچ عنوان هدف از طرح این مباحث این نیست که پای دولت به زندگی شخصی مردم باز شود و حریم اختصاصی افراد مادام که عملی غیر قانونی مرتکب نشده اند و به عنوان شخص حقیقی به رفع و رجوع امور اقتصادی خود اشتغال دارند به چالش کشیده شود. «حق بر محرمانگی و حریم اختصاصی با عامل تکلیف فرد در برابر دولت متوازن می شود. اشخاص باید در برابر مزایا و امتیازاتی که توسط رژیم حقوقی به آن ها داده می شود با حس مسئولیت برخورد کنند. به عنوان مثال وقتی اشخاص حقیقی به صورت انفرادی و یا با سایر اشخاص در قالب شرکت مدنی به فعالیت تجاری یا اقتصادی می پردازند، مسئولیت آنان نامحدود و تضامنی است. خلق شخصیت حقوقی و اعطای امکان فعالیت اقتصادی و بازرگانی با مسئولیت محدود به آن ها، یکی از مزایایی است که رژیم حقوقی برای توسعه اقتصادی و محدود کردن دامنه ریسک به اموال شرکت بازرگانی به وجود آورده است تا اموال شخصی افراد مصون بماند.»[۴] تراست یکی دیگر از اقسام ساختارهایی است که نحوه اعمال حقوق مالکیت را در مقایسه با آنچه در خصوص اشخاص حقیقی به اجرا در می آید دگرگون می کند. خلق این پدیده های قانونی توسط رژیم حقوقی، در حکم مزایایی است که ضمناً می تواند مورد سوء استفاده             قرار گیرد. نفی موجودیت این نهادهای حقوقی، پنداری تندروانه و غیر منطقی است. لکن آنچه باید مورد اصرار باشد این است که حق جامعه برای حصول اطمینان از اینکه از مزایای حاصل از ساختارهای مزبور مسئولانه بهره برداری شده است محفوظ داشته شود.حصول اطمینان از حسن بهره برداری از ساختارهای قانونی فقط زمانی امکانپذیر است که ادله و مستندات راجع به آن موجود باشد. به طوری که مصادف با موجودیت یافتن نهادهای ذیربط مثل تراست ها، هویت منتفعان واقعی، نام و مشخصات دقیق کسانی که آن را مدیریت می کنند، اسناد تاسیسی آن ها و حساب هایی که عملیات مالی به واسطه آن ها صورت می گیرد طبق قانون ثبت شود. بدین ترتیب اشخاصی که دارای نفع مشروع در کنترل مطابقت اعمال این نهادها با الزامات قانونی هستند خواهند توانست حق خود را اعمال نمایند. الزام به ثبت این مشخصات و اطلاعات در واقع بهای برخورداری از مزایای حاصل از ساختارها و نهادهای قانونی است که اشخاص از آن بهره مند شده اند.چنانچه ملاحظه شد استدلال های اخلاقی نیرومندی به نفع شفافیت مالی وجود دارد که بر اساس آن جامعه به اشخاص اجازه می دهد در جهت منافع خصوصی خود از ساختارهای حقوقی خاص، مانند تراست، بهره برداری کنند و در مقابل سایر افراد جامعه نیز حق نظارت بر این ساختارها را پیدا می کنند تا اطمینان حاصل کنند که منافعشان با سوء استفاده دیگران از این نوع ساختارها به خطر نمی افتد. با این حال مبانی شفافیت مالی به مسائل اخلاقی خلاصه          نمی شود و جنبه های اقتصادی قابل توجهی در تقویت ضرورت شفافیت مالی مد نظر است. «بنا بر نظریه اقتصادی، کارآیی تخصیص منابع به شرایط خاصی وابسته است که وجود اطلاعات کامل یکی از شرایط است. هر چند تحقق اطلاعات کامل فقط در نظر متصور است، اما تلاش برای تحقق آن، آن هم ممکن و هم مطلوب است. نقش نظام های مالی و حقوقی نهانکار ایجاد اختلال در حرکت به سوی اطلاعات کامل است که در نتیجه آن عده ای از روند جاری در بازار مطلع می شوند و آن اطلاعات از چشم عده ای دیگر پنهان می ماند. رژیمهای نهانکار تعمداً اطلاعات را به صورت نامتقارن به نفع و به نمایندگی از نخبگان مالی و چه بسا مجرمین و خلافکاران به زیان گروهی دیگر نهفته نگه می دارند.»[۵] [۱]-jersey [۲]- FSI Team financial Secrecy Index , 2013, Available Online at : www.financialsecraegindex.com/.Last [۳] - گل نژاد،بهنام،«رازداری یا نهانکاری بانکی و مالی»، بهمن ۱۳۹۱، مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی، گروه مطالعات محیط کسب و کار، گزارش ۱۲۸۲۷، صص ۴-۳. [۴] -گل نژاد،همان،ص۷. [۵] -گل نژاد،همان،ص۸.

پایان نامه درباره جرم پولشویی و رازداری بانکی

(فایل کامل موجود است )