این دلیل مخالفین را، آیت الله مکارم شیرازی در کتاب النکاح خود آورده اند، بدون آنکه ذکری از نام مخالفین بنمایند . ایشان در کتاب خود آورده اند که : « تنها دلیلی که مخالفین اقامه کرده اند، همان روایت معروف « سهل ساعدی » است که در کتب عامه و خاصه آمده است ولی در طرق خاص این روایت به سهل ساعدی نمی رسد، مگر در یکجا که، عوالی اللئالی از سهل ساعدی نقل می کند… از این روایت اینگونه استفاده شده است که، بین ایجاب و قبول فصل طویل شده است، چون پیامبر(ص) بعد از سه مرتبه درخواست ازدواج از سوی زن، از مرد پرسید که : چه کسی آمادگی ازدواج با این زن را دارد، پس در واقع بین ایجاب و قبول فاصله شده و معلوم می شود که این مقدار فاصله اشکالی ندارد و موالات واجب نیست . » ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه.ق ، ج ۱ : ۱۰۹ ) ایشان خود در ادامه این مطلب، این روایت را مورد نقد قرار می دهند ودر این خصوص می فرمایند : « اولاً : این مقدار فاصله با موالات عرفیه منافاتی ندارد، بلکه با موالات عقلی منافات دارد… ، ثانیاً : چه کسی گفته است که « زوجنیها » در روایت، قبول مقدم یا ایجاب از ناحیه زوج بوده و « زوجتکها بما معک من القرآن » ایجاب موخر بوده است { ؟ همچنین } از کجا می گویید که کلام اعرابی انشاء است، بلکه می توانیم بگوئیم که آن انشاء نبوده و اعرابی بعد از کلام پیامبر « قبلتُ » گفته که به ما نرسیده است . و شاهد آن دو چیز است : ۱ - مهریه هنوز بیان نشده بود، بدون مهریه چگونه می خواهد ایجاب بخواند و اگر هم ایجاب بوده، پس انشاء بلا مهر بوده و انشاء بلا مهر باطل است . ( بدون ذکر مهر باطل نیست، بلکه بلا مهر باطل است . ) ۲ - پیغمبر (ص) از انشاء او صرف نظر کرده و دوباره و سه باره داوطلب خواست، پس در واقع ایجاب نبوده است و اگر هم فرض کنیم که کلام پیامبر ایجاب است، بعد از انشاء پیامبر قبول نیامده است و آنچه که قبلاً بوده ( قبول مقدم ) به عبارت پیامبر جوش نمی خورد . » ( همان )
۴-۲-۲-۲– حالت انتظاریه
این دلیل مخالفین را مرحوم آیت الله حکیم در کتاب مستمسک العروۀ الوثقی آورده اند و در این باره گفته اند که : « اصلاً موالات معتبر نیست، نه حقیقیه و نه عرفیه، مادامی که حالت انتظاریه موجب هست، رابطه عقد حاصل است ولو موالات بهم بخورد… و بعد مثال می زنند که، اگر موجب ایجابی بخواند، بعد زوج مهر را قبول نکند و بعد از مدتی صحبت کردن زوج قبول کند، اشکالی ندارد، چون حالت انتظاریه موجب باقی است . و مادامی که حالت انتظاریه باقی است، اگرچه فصل طویلی هم بشود « قبلتُ » با آن ایجاب گره خواهد خورد و عقد حاصل است . » ( حکیم ، ۱۴۱۶ ه.ق ، ج ۱۴ : ۳۷۹ ) آیت الله مکارم شیرازی در نقد این سخن گفته اند که : « ما فرق بین موالات و فرمایش ایشان را نمی فهمیم، کان لفظی است و تفاوتی بین موالات و حالت انتظاریه موجب وجود ندارد، چون اگر منظور ایشان انتظار فی الجمله است، که این عبارت اُخری، موالات عرفیه است و اگر مرادشان فاصله طولانی است، هیچ کس این را قبول ندارد . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ه.ق ، ج ۱ : ۱۰۹ )
۴-۳– وضعیت موالات در نکاح، از دیدگاه قانون مدنی
آنچه که از نظر مشهور فقها و حقوقدانان در باب « موالات » استنباط می شود این است که ؛ توالی عرفی بین ایجاب و قبول در هر عقدی اعم از نکاح و غیره ، از شرایط عمومی تعهد محسوب می شود . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۶۰ و کاتوزیان ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۲۶ و جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۷ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۷ و امامی ، ۱۳۹۰ ، ج۱ : ۲۳۶ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۷ ) این اصل کلی ( یعنی موالات در عقود ) را ، قوانین بسیاری از کشور پذیرفته اند ؛ برای مثال در ماده ۴ قانون تعهدات سوئیس، قانونگذار در این باره آورده است : [۱]« ماده۴ : اگر پیشنهاد به شخص حاضر بشود ، بدون اینکه مهلتی برای قبول آن تعیین شود ، و قبول طرف بلافاصله اعلام نشود ، پیشنهاد کننده از تعهد خود بری خواهد شد . » ( واحدی ، ۱۳۷۸ : ۱۳ ) قانون مدنی ایران ، در قواعد عمومی معاملات اشاره ای به این مطلب نکرده است ، ولی در باب نکاح در ماده ۱۰۶۵ ق.م به این موضوع اشاره نموده است و در این باره آورده است : « توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است . » با نگاهی به پیشینه تاریخی این ماده می توان دریافت که ، این ماده مختص عقد نکاح نیست، بلکه مصداقی از اجرای قاعده عمومی معاملات در نکاح است . ( کاتوزیان ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۲۶ ) مبنای تحلیلی لزوم موالات بین ایجاب و قبول هم ، محدودیت عمر ایجاب ، و وابسته بودن ایجاب در اراده موجب به وضعیت و شرایط زمان وقوع آن است که این وضیعیت و شرایط نسبت به موجب و موضوع ایجاب غیر ثابت و متغیر است . اصولاً مدت بقای ایجاب تابع اراده موجب است و او می تواند مدتی را برای قابلیت ترکیب آن با قبول تعیین کند که در این صورت ، مادام که موجب آن را الغا نکرده ، تا پایان مدت مزبور ، بر حسب موضوع و شرایط ، تابع عرف خواهد بود . بنا براین می توان گفت ، توالی لازم بین ایجاب و قبول برای تشکیل عقد ، توالی عقلی و فلسفی نیست بلکه توالی عرفی است . ( شهیدی ، ۱۳۹۰ ، ج۱ : ۱۴۸ و ۱۴۹ و صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۱ ) هر چند که بعضی از فقها مانند مرحوم علامه حلی ( ره ) در کتاب قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام ، به جای اعتبار توالی در عقد نکاح ، اتحاد مجلس عقد را شرط دانسته اند و در این باره آورده اند : [۲]« در عقد نکاح منجز بودن صیغه عقد شرط می باشد ، بنابراین اگرصیغه عقد به صورت معلق منعقد شود ، عقد نکاح صحیح نخواهد بود ، همچنین یکی بودن مجلس ایجاب و قبول نیز شرط می باشد ، بنابراین اگر شخصی بگوید : خودم را به زوجیت فلان شخص در آوردم و او غائب باشد و این پیشنهاد به او ابلاغ شود و او آن را قبول کند ، عقد نکاح صحیح نخواهد بود . » ( حلی ، ۱۴۱۳ ، ج ۳ : ۱۰ ) با این وجود بسیاری ار فقها و حقوقدانان معتقد هستند که ؛ وحدت مجلس ایجاب وقبول فی نفسه اعتباری ندارد ، بلکه آنچه که معتبر است همان توالی است ؛ بنابراین چنانچه طرف ایجاب ، خطاب به قابل ، ایجاب را بخواند و قابل بلافاصله قبول را اجرا کند ، عقد منعقد می شود ؛ هر چند که در مجلس واحد نباشند ؛ مثل آنکه از راه دور به نحوی که صدای یکدیگر را می شنوند ایجاب و قبول بخوانند ، همانطور که در زمان حاضر ، با توجه به وجود وسایل ارتباطی نظیر تلفن ، دو نفر می توانند طی تماس تلفنی ، در حالی که در دو مملکت هستند ، صیغه عقد نکاح را اجرا نمایند . ( محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۷ ) با توجه به مطالب مطرح شده، به عنوان نتیجه بحث می توان گفت که : توالی ، چنانکه ماده ۱۰۶۵ ق. م به آن اشاره می نماید ، یک امر عرفی است و معنی آن این نیست که هیچ فاصله زمانی ، ولو کوتاه ، بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد ، بلکه فاصله کوتاهی که عرف آن را بپذیرد ، بدانگونه که عرفاً این قبول را مربوط به آن ایجاب بدانند ، مانع صحت نکاح نیست؛ چنانکه در عقد با مکاتبه ، همانطور که بعضی از حقوقدانان هم گفته اند، در صورتی که بتوان در نکاح هم آن را درست دانست فاصله مجاز عرفاً بیشتر خواهد بود ، زیرا عرف فاصله مزبور را مخل به توالی نمی داند و ربط بین آن دو را محقق می شمارد ، در نتیجه در اینگونه عقود ، عقد از تاریخ قبول منعقد می شود ، زیرا عقد مرکب از دو جزء ایجاب و قبول می باشد و اثر مرکب پس از پیدایش تمامی اجزاء آن خواهد بود . ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۱ و امامی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۲۳۶ ) [۱] Art.4 : lorsque l’ offer a e’te’ faite a’ une personne pre’sente, sans fixation d’ un delai pour l’ accepter, l’ auteur de l’ offer est de’lie’ si l’ acceptaion n’ a pas lieu imme’diatement [۲] « و یشترط : تنجیز ، فلو علقه لم یصح و اتحاد مجلس ، فلو قالت : زوجت نفسی من فلان و هو غائب فبلغه فقبل لم ینعقد . »
لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :
- پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح
- پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه
- پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
- پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح
- پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی
- پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح
- پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه
- دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
- دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
- دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه
- پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس
- پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران
- پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران
- پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران
- پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی
- پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح
- پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران
- دانلود پایان نامه رشته حقوق : اعتبار رشد در نکاح و طلاق در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی با مذاهب اسلامی
- کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان شروط ضمن عقد نکاح
- دانلود پایان نامه : اثر حکم موت فرضی بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر
- دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل رویه قضایی در شرط ضمن عقد نکاح
- دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
- دانلود پایان نامه ارشد : وضعیت حقوقی کودکان خارج از نکاح
- پایان نامه تبیین وضعیت ازدواج سرپرست با فرزند خوانده در حقوق ایران و فقه امامیه
- پایان نامه بررسی آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق
- پایان نامه بررسی ازدواج سرپرست با فرزند خوانده
- پایان نامه ارشد حقوق درباره:اذن ولی در ازدواج باکره
- پایان نامه حقوق با موضوع:بررسی ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری ایران
- دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت
- دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:بررسی ثبت اسناد ازدواج در مورد اتباع خارجی در حقوق ایران و حقوق بین الملل
- پایان نامه ازدواج مجدّد در حقوق ایران و مصر
- پایان نامه کارشناسی ارشد:آثار حقوقی ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با اتباع خارجی بر فرزندان آنان
- پایان نامه حقوق : تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواجهای دانشجویی
- دانلود پایان نامه حقوق : بررسی ازدواج موقت بلند مدت
- پایان نامه حقوق : ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده
- پایان نامه حقوق: بررسی فقهی و حقوقی ازدواج جهانگردان در ایران
- پایان نامه حقوق: بررسی ازدواجهای تحمیلی و آثار آن در فقه امامیه و حقوق ایران
- پایان نامه حقوق و فقه :ازدواج مجدداز دیدگاه فقه ورویکرد فمنیستی
- پایان نامه حقوق : مطالعه تطبیقی ازدواج با غیرمسلمان در فقه اسلامی
- پایان نامه رشته فقه و حقوق اسلامی : مطالعه تطبیقی ازدواج محجورین در فقه اسلامی و حقوق ایران
- کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان بررسی خسارات مادی و معنوی ازدواج ناشی از تدلیس زوجین در حقوق
[شنبه 1398-10-14] [ 04:30:00 ب.ظ ]
|